淺論植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護

摘要：隨著生物技術(shù)的迅猛發(fā)展，對利用植物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識進行技術(shù)研發(fā)而、取得知識產(chǎn)權(quán)的可能性越來越大，與之有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題也日益重要。本文通過研究有關(guān)國際條約和某些國家的理論與實踐，探討對植物遺傳資源提供者的知識產(chǎn)權(quán)保護機制，以期對我國植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護有所裨益。 關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)，植物遺傳資源，傳統(tǒng)知識，農(nóng)民權(quán) 21 世紀生物技術(shù)迅猛發(fā)展，利用植物遺傳資源進行技術(shù)研發(fā)產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟效益。從世界范圍內(nèi)看，植物遺傳資源提供者權(quán)益和商業(yè)研發(fā)利用所獲利潤之間的利益分享機制尚未建立，優(yōu)良的植物遺傳資源集中于發(fā)展中國家傳統(tǒng)社區(qū)，生物技術(shù)研發(fā)主要集中于發(fā)達國家有實力的大企業(yè)，其所需要的植物遺傳資源往往是從發(fā)展中國家傳統(tǒng)社區(qū)那里幾乎是免費獲取的，其研發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)又有很多來源于發(fā)展中國家傳統(tǒng)社區(qū)的植物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識，稍加改頭換面就變成了自己的知識產(chǎn)權(quán)，在此基礎上開發(fā)出來的產(chǎn)品或植物新品種，通過取得專利權(quán)、植物品種權(quán)得到知識產(chǎn)權(quán)壟斷市場，作為植物遺傳資源提供者的傳統(tǒng)社區(qū)雖然世代對植物遺傳資源的保存、發(fā)展和利用做出重要的貢獻，凝聚了集體的智慧，卻不能合理利用本該就屬于他們的知識產(chǎn)權(quán)，甚至連原來的植物遺傳資源提供者在原有范圍內(nèi)使用，都將可能導致侵權(quán)。如拉丁美洲，某種棉花經(jīng)過當?shù)貍鹘y(tǒng)社區(qū)幾個世紀的培育，可以產(chǎn)生多種漂亮的顏色，多年來這種棉花被當?shù)赝林鴭D女用做紡織材料，美國科學家Sally.Fox 在1990年獲得了彩色棉花的專利，這項專利的種子源自美國農(nóng)業(yè)發(fā)展中心的一名科學家在拉丁美洲旅行時收集而得，而當?shù)貍鹘y(tǒng)社區(qū)沒有從現(xiàn)在的“環(huán)�！辈拭拗械玫饺魏蔚难a償�！艾F(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度的缺憾在于它有效保護了智力創(chuàng)新，卻忽視了保護這種創(chuàng)新的智力源泉” [1]。筆者認為，傳統(tǒng)社區(qū)作為植物遺傳資源提供者，其植物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識應該受 到知識產(chǎn)權(quán)保護。 一、國際立法實踐
國際層面中，《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際公約》在遵守國家主權(quán)原則、可持續(xù)保護和利用原則、信息公開原則的前提下，特別強調(diào)了有關(guān)植物遺傳資源的公眾參與決策和承認農(nóng)民權(quán)[2] ；《生物多樣性公約》第15 條確立了“遺傳資源的國家主權(quán)控制”、“獲取遺傳資源須經(jīng)事先知情同意”和“對利用遺傳資源所產(chǎn)生的利益進行公平合理地分享”三大原則 [3] 。應該看到，這些國際條約并非專門針對植物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護問題而設定，其側(cè)重點更多的在于強調(diào)如何保護生物多樣性，但從植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護的角度來看，其中的“事先知情同意”、“農(nóng)民權(quán)”等都為植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護提供了一些具體的保護思路，并且引發(fā)了世界知識產(chǎn)權(quán)組織對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護問題的關(guān)注。
在國家立法層面上，部分發(fā)展中國家在立法實踐中推動了植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護的立法落實，如印度在其《專利法》中要求披露生物材料的來源或地理起源，體現(xiàn)了國際條約中的“信息公開原則”和“事先知情同意”原則，并在《植物品種保護和農(nóng)民權(quán)利法》中規(guī)定了“農(nóng)民權(quán)”制度[4]；哥斯達黎加在 1998 年的《生物多樣性法》中規(guī)定了“農(nóng)民權(quán)”制度；還有一些國家提出單獨為保護遺傳資源和傳統(tǒng)知識專門設定諸如“傳統(tǒng)社區(qū)權(quán)”、“傳統(tǒng)資源權(quán)”等特殊權(quán)利制度，如菲律賓 1996 年通過的《原住民權(quán)利法》中規(guī)定的“傳統(tǒng)社區(qū)權(quán)”制度，成為該國保護遺傳資源和傳統(tǒng)知識的法律依據(jù)。 二、目前的立法保護模式
（一）防御性保護模式。即修改專利法，增加“遺傳資源信息披露制度”，在其中體現(xiàn)國際條約中的“事先知情同意權(quán)”、“利益分享權(quán)”等機制，以印度為代表。這對于防止植物遺傳資源被不當商業(yè)利用具有很強的可操作性，由于其法律基礎能夠在《生物多樣性》公約中找到依據(jù)，故也容易在國際社會中達到共識。印度修正后的《專利法》中明確規(guī)定了生物材料來源或地理起源信息披露制度，并規(guī)定了違反該信息披露的法律后果，如果違背信息披露制度，有關(guān)人員的異議成立，則專利權(quán)將被撤銷。這一規(guī)定賦予了生物材料來源或地理起源信息披露制度一定的法律強制力，是在實在法層面對信息披露制度的重要發(fā)展。
（二）專有權(quán)利保護模式。如“農(nóng)民權(quán)”、“特別社區(qū)知識權(quán)”、“傳統(tǒng)社區(qū)權(quán)”等。主要體現(xiàn)在一些發(fā)展中國家如菲律賓、哥斯達黎加等，這些國家多數(shù)并未明確該權(quán)利的屬性和體系是否屬于知識產(chǎn)權(quán)制度的一部分，但這些名稱不同的權(quán)利，至少是與知識產(chǎn)權(quán)制度密切相關(guān)的。由于制定一套新的權(quán)利體系，有助于植物遺傳資源提供者主張專有權(quán)利，是保護植物遺傳資源提供者知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的最佳途徑。不足之處在于：一是新的權(quán)利體系運作需要在立法和實踐中進一步探索，其完善需要一個較長的過程；二是除了“農(nóng)民權(quán)”制度能夠在國際條約中找到依據(jù)，多數(shù)新創(chuàng)設的權(quán)利體系在目前的國際條約中沒有規(guī)定，而植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)問題主要在于發(fā)達國家商業(yè)開發(fā)與發(fā)展中國家傳統(tǒng)社區(qū)之間的利益矛盾，如果沒有強制力的國際條約作為支撐，很難在立法實踐中有效的發(fā)揮保護植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)的作 用。 三、我國植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護的立法選擇
近年來，我國也頻繁遭遇“生命海盜”的侵襲，對于如何在知識產(chǎn)權(quán)制度下保護植物遺 傳資源提供者權(quán)益，筆者認為應該分為三個步驟。 （一） 發(fā)掘現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度潛力
1、利用商標法提供保護。商標保護期可以通過續(xù)展而不斷延長，而且商標權(quán)可以為集體所有，因此，可以尋求為凝聚與植物遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識的商品或服務注冊集體商標 [5]和證明商標。如在越南，其傳統(tǒng)的止痛植物藥就注冊使用了“Truong son”商標 。
2、利用地理標志提供保護。如果某一產(chǎn)品的特征能夠歸結(jié)于傳統(tǒng)社區(qū)的植物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識，可以通過保護該社區(qū)的地理標記從而達到間接保護植物遺傳資源提供者利益的目的。如委內(nèi)瑞拉的“Cocuy the Pecaya”龍舌蘭型植物飲料、越南的“Phu Quoc”魚豆醬油等[6] 。
3、利用專利制度提供保護。如果植物遺傳資源及相關(guān)的傳統(tǒng)知識是屬于從自然界的遺傳結(jié)構(gòu)、植物中分離、合成或開發(fā)的產(chǎn)品以及利用這些植物遺傳資源的方法，在一定條件下有可能取得專利保護。但是，由于大部分與植物遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識都經(jīng)過世代相傳，長時間使用，很難滿足現(xiàn)行專利制度保護的新穎性和創(chuàng)造性要求，因而很少取得專利。所以，利用現(xiàn)有的專利制度所能提供的對植物遺傳資源提供者的保護極其有限。
4、利用反不正當競爭提供保護。有些與植物遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識如我國的一些祖?zhèn)髅胤�、傳統(tǒng)配方(如云南白藥的配方)等并沒有進入公有領域，可以作為商業(yè)秘密或 Trips 協(xié)議第 39 條所指的“未公開信息”而得到反不正當競爭法的保護，從而達到間接保護與之有關(guān)的植物遺傳資源提供者利益的目的。
5、利用植物品種權(quán)提供保護。源于傳統(tǒng)知識的植物遺傳資源，只要該品種是獨特的、一致的、穩(wěn)定的，符合法律上獲得植物品種權(quán)的條件，可以取得植物品種權(quán)保護，但從現(xiàn)實來看，真正符合申請植物品種權(quán)的利用傳統(tǒng)知識改良和發(fā)展的植物遺傳資源少之又少，主要是傳統(tǒng)社區(qū)經(jīng)過世世代代對本地植物遺傳資源的耕種和改良，其權(quán)利主體難以界定，權(quán)利保護期限的起始更是很難確定，故通過植物品種權(quán)保護植物遺傳資源提供者利益的作用相當限。 （二）修改現(xiàn)有的專利制度
在相當時期，專門賦予植物遺傳資源提供者積極性權(quán)利的法律保護框架難以建立，故有必要通過修改現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度尤其是專利制度而為植物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識提供初步的防御性保護以防止對它們的濫用，即效仿印度，在專利制度中引入“遺傳資源信息披露” 制度，包括遺傳資源來源公開要求和事先知情同意要求，防止申請者逃避對遺傳資源、傳統(tǒng)知識提供者的義務而不正當獲得知識產(chǎn)權(quán)。由于這種保護方式在于防止他人不合理獲得知識產(chǎn)權(quán)，而非直接授予積極權(quán)利，因此被稱為防御性保護。雖然在專利制度中增加有關(guān)“遺傳資源信息披露”的要求，不能夠涵蓋所有有關(guān)植物遺傳資源被不當利用的情形，但卻可能成為保證滿足“知情同意”和“惠益公開分享”要求的有效環(huán)節(jié)，不失為在知識產(chǎn)權(quán)制度中一項切實可行的保護措施。通過要求專利申請對其所利用的植物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識有關(guān)信息公開，能夠得到植物遺傳資源獲取渠道的信息，督促和引導植物遺傳資源利用者遵守遺傳資源獲取和利用的相關(guān)規(guī)定，也能為實現(xiàn)植物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識利用的惠益分享提供線索和依據(jù)。因此，應該積極推進我國的《專利法》第三次修改，在其中增設“遺傳資源來源披露”要求。

（三）建立專有權(quán)利制度
從上文中看，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護難以切實保護植物遺傳資源提供者權(quán)益，專利制度中的“遺傳資源信息披露制度”也僅僅能夠在專利制度中發(fā)揮對植物遺傳資源提供者的防御性保護作用。從遺傳資源和傳統(tǒng)知識法律保護的發(fā)展趨勢上來看，隨著知識產(chǎn)權(quán)制度的理論發(fā)展和完善，植物遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識提供者是有可能獲得一種積極性專有權(quán)利的。在諸多與植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)的權(quán)利群中，討論比較多的是“傳統(tǒng)資源權(quán)”， 2000 年 3 月27 日至 31 日在塞維利亞舉行的關(guān)于《生物多樣性公約》第 8(j)條和相關(guān)條款的不 限成員名額休會期間特設工作組第一次會議提議通過的建議中第 50 條：“傳統(tǒng)資源權(quán)利概念 是作為一個統(tǒng)一概念出現(xiàn)的，更為準確地反映了土著社區(qū)和地方社區(qū)的意見和關(guān)注，同時也完全符合《生物多樣性公約》、《植物遺傳資源國際承諾》和世貿(mào)組織《關(guān)于與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)方面的協(xié)定》中的各項規(guī)定。傳統(tǒng)資源權(quán)利不僅是一個制度而且是一個原則框架，可以成為土著社區(qū)和地方社區(qū)正在尋求的多樣性和靈活制度的基礎，并能夠產(chǎn)生各種各樣另外類型的制度（特殊制度）”。筆者認為，“傳統(tǒng)資源”應該包含了各種遺傳資源、傳統(tǒng)知識以及其它基于傳統(tǒng)而產(chǎn)生的各種其它資源，所以，植物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識應該作為傳統(tǒng)資源中的子類別而受到保護。目前，這一權(quán)利制度從權(quán)利屬性到具體制度安排還很不成熟，其中的問題和困難還很多，但筆者相信，隨著知識產(chǎn)權(quán)制度逐步走向完善，植物遺傳資源提供者獲得專有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利是完全有可能實現(xiàn)的。 結(jié)束語：我國應該高度重視植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護問題，國際上現(xiàn)有的研究成果和經(jīng)驗只能提供一種參考，我們還需要探索適合國情的保護模式，權(quán)利的實現(xiàn)不可能一蹴而就：
一是開發(fā)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的潛力。
二是修改《專利法》，增設“遺傳資源信息披露”制度。
三是繼續(xù)深入對植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護問題的權(quán)利理論研究，用更為有效的專門知識產(chǎn)權(quán)制度保護植物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益。 作者單位：北京航空航天大學法學院碩士研究生，100083
[1] 吳漢東． 《知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的變革與發(fā)展》[J] ． 法學研究，2005
[2] FAO ． 《International Undertaking on Plant Genetic resources》Annex II [EB/OL] ．
論總部經(jīng)濟與創(chuàng)新勞動的辯證關(guān)系

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