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試論中國古代固有民法的開放性體系
摘要：近年來法律史研究中對正律以外的大量史料的考證足以說明：既然中國古代曾有輝煌的國際和國內(nèi)貿(mào)易是不爭的事實，且調(diào)整這些社會關(guān)系的大量的行為規(guī)則和裁判規(guī)則的存在亦不容置疑，那么，只要轉(zhuǎn)換思路，從實質(zhì)意義上的民法淵源的角度來看問題，就不但可以發(fā)現(xiàn)中國古代固有民法的實在體系，而且能夠概括出其特有的調(diào)整模式。這無疑對目前我國民法典的編纂同樣具有重要的現(xiàn)實意義。關(guān)鍵詞：固有民法；實質(zhì)意義的民法；間接法律淵源；法律規(guī)范系統(tǒng)
一 獨(dú)樹一幟卓而不群的中華法系
�。ㄒ唬┲腥A法系的概念
在法學(xué)界一般都是將以《唐律》為代表的中國封建王朝的法律以及毗鄰國家仿照這種法律而制定的法律，稱之為中華法系。[1]（P43）當(dāng)前我國正在進(jìn)行民法典的編撰工作，為了更好地制定出一部適合中國需要且又與世界接軌的民法典，當(dāng)然就需要研究中國古代民事法律調(diào)整問題，同時特別需要從西方傳統(tǒng)民法理論的視角來探討中華法系特有的法制文明的具體內(nèi)涵及其歷史傳統(tǒng)。
（二）中華法系法律調(diào)整特點(diǎn)的一般理解
就中華法系的調(diào)整特點(diǎn)而言，對以下一些歷史事實，在我國法學(xué)界目前一般是沒有太大爭議的。
1 “引禮入法，禮法結(jié)合”[2]（P1），“家族本位，倫理入法”[3]
“禮”本來是氏族社會末期宗教儀式的產(chǎn)物，但后來從單純的宗教儀式轉(zhuǎn)變?yōu)閲医M織的政治活動，由維系血族團(tuán)體的紐帶變成強(qiáng)化國家組織的工具�！岸Y”在本質(zhì)上是宗法道德倫理觀念，作為一種調(diào)整人與人之間的社會關(guān)系的行為規(guī)范，貫穿于整個中國古代社會，是當(dāng)時不成文法律體系的一個重要組成部分[3]（P45）。禮作為人際社會關(guān)系中的不可或缺的調(diào)節(jié)規(guī)范，顯然“是全社會的規(guī)范”[4]（P71）。而此種作用在民事社會生活領(lǐng)域無疑就更為明顯。
“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑，相為表里者也�！盵5]在中國古代歷來“明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑”，[6]禮與刑二者相輔相成，互為表里，共同構(gòu)成了封建社會完整的法律體系。以唐律為藍(lán)本的宋刑統(tǒng)、大明律、大清律都貫穿了這種“德主刑輔”的思想，具體體現(xiàn)著“禮法結(jié)合”。
“禮法結(jié)合”其實就是以倫理規(guī)范直接來對法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。孔子說“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”[7]，就是主張對人民用德禮治之，明確提出要將禮的規(guī)范推及于社會成員全體。將道德理解為社會人際關(guān)系行為準(zhǔn)則和支配人生踐履的價值理念，故才有了所謂“引禮入法，禮法結(jié)合”，“家族本位，倫理入法”。這便是中國古代政治傳統(tǒng)的核心所在。社會秩序可以建立于道德的基礎(chǔ)之上，才有了“德主刑輔”和“明刑弼教”[8]（P84），而儒法合流就是道德的法律化。[8]（P54）
2 “援法生例，以例輔法”[9]（P8）“家法族規(guī)，鄉(xiāng)規(guī)民約”
-正律以外的其他法律形式在整個法律體系中的重要作用
中國古代成文法典一直沿革明晰，體系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐證，在“重刑輕民”的正律之外，中國古代同樣還有著許多其它種類的規(guī)范人們民事社會生活的法律規(guī)范�？梢哉f，中國古代的法律淵源極為繁多，籠統(tǒng)言之，除編排為法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且這些不同的法律形式往往雜糅并用，效力高下則因時而異。
目前相當(dāng)多的研究中國古代民法的學(xué)者已逐漸認(rèn)識到：那些非經(jīng)國家機(jī)關(guān)正式制定，而在司法實踐中同樣起著規(guī)范與調(diào)節(jié)作用的習(xí)慣、判例，以及調(diào)節(jié)家族內(nèi)部關(guān)系、鄉(xiāng)里關(guān)系的所謂“家法族規(guī)”、鄉(xiāng)規(guī)民約等特殊形式的社會規(guī)范，也應(yīng)該為中國法制史的研究所關(guān)注。[3]（P3）現(xiàn)存的大量法律文獻(xiàn)已充分證明，中國古代在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律。民事案件大多是由鄉(xiāng)規(guī)民約、家族法、民事習(xí)慣和儒家禮的規(guī)范來調(diào)處的。不但國家正式法典在司法審判活動中要得到嚴(yán)格的遵守，而且成案、習(xí)慣法、情理、律學(xué)著作等也是當(dāng)時官員判案的重要依據(jù)。
古代律典一旦頒行，律文即成為了成法，后代只能遵循，不得隨意修改，只可因時制宜隨時纂例，對律文予以補(bǔ)充和修改。清時即曾明確規(guī)定：“有例則置其律，例有新者則置其故者。”[4]（P5-6）而近來對清代法制史的研究業(yè)已表明，“其法律淵源盡管是多元的，但在適用的時候，多元的法律淵源又被錘煉成了一元化的規(guī)則體系，以維護(hù)統(tǒng)一的社會關(guān)系”[10]（P115）。甚至有的學(xué)者如武樹臣更認(rèn)為：中國法律樣式的重心是混合法，它可以與西方兩大法律樣式（判例法樣式、成文法樣式）并稱為世界三大法律樣式。[11]（P125）
3 “牧民先治吏”
-行政莫不皆有法式，“朝廷不為遙制”①
中國的皇帝被安排成為一個業(yè)已整體化的文官集團(tuán)名義上的首長，他與下面的官僚集團(tuán)有著某種相互依存的特殊關(guān)系。因此之故，如何選拔、任用、管理和控制官吏，便永遠(yuǎn)都是君主們處心積慮、意欲解決的基本問題。這也是為什么，在歷代典章制度里，官制總是占有突出地位的根由。[8]（P69）國家在編纂律例時，所關(guān)心的是如何用它來規(guī)范吏治和刑罰。因此有學(xué)者認(rèn)為，律文與其說是針對所有臣民的一般規(guī)定，不如說是對官吏的指示。[12]（P128）為了督勵官吏忠于職守，確認(rèn)國家機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)，保證整個國家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)，我國古代頒行了大量行政法規(guī)，成為封建法律體系中的重要組成部分。
4 “諸法合體、重刑輕民”-中國古代法律調(diào)整的重要特征
�。�1）視法為刑，視法為禁-“王者之政莫急于盜賊”
視法為刑，視法為禁，視法為“王者之政”是中國的傳統(tǒng)。[8]（P57）李悝認(rèn)為，“王者之政莫急于盜賊”。[13]當(dāng)然法也有懲罰勸善，使眾人明辨是非的作用，即謂“明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑”。正是由于法律以維護(hù)公權(quán)即國家的統(tǒng)治權(quán)為首要任務(wù)，為此以懲治侵犯國家利益為主要任務(wù)的刑法即被特別予以強(qiáng)調(diào)�！靶獭钡墓δ埽卦谥撇�。故才有所謂“失禮之禁，著在刑書”[14]，即要求把失禮的禁條納入刑書，以便嚴(yán)厲懲罰那些違犯綱常禮教的犯罪行為。“法者，刑也�！盵15]
我國的歷代的成文法都是以刑事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范為其主要內(nèi)容，而且以此為其基本的法律特征。也正是由于始終以懲治危害國家的犯罪行為為首要任務(wù)，而將民間的財產(chǎn)則視為“細(xì)故”，所以制定法的詳盡與細(xì)密也與刑罰輕重成正比例。在中國古代，有關(guān)笞杖以下的“州縣自理的”即如今所謂民事訴訟的“戶婚田土”案件的規(guī)定，則往往只具原則。[8]（P286）此即所謂“重刑輕民”。
�。�2）中國古代法其實是一種混合編纂結(jié)構(gòu)形式
所謂“民刑不分”，就內(nèi)涵而言有兩個主要方面。首先它是指刑法和民法合編在一部律典之內(nèi)。其次是指有關(guān)民事訴訟，如戶婚、田宅、繼承等均是通過刑罰手段來予以調(diào)整的。[16]（P49）成文法是中國古代法律體系的最基本的特征之一。始于秦漢終于明清的幾千年中，每次改朝換代，各主要政權(quán)在其立國之初，都無一例外地制定一部大而全的基本法典
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