實體和程序題目之淺析

一、實體法與程序法分類的質(zhì)疑
（一）現(xiàn)狀
任何試圖界定法律程序的努力都無法回避實體法與程序法這兩個概念的糾纏�！杜＝蚍�律大辭典》對程序法的解釋是：“程序法一詞最初是由英國法學(xué)家邊沁創(chuàng)造的類名詞，用來表示不同于實體法的法律原則和規(guī)范體系。程序法的對象不是人們的權(quán)利和義務(wù)，而是用來申請、證實或強制實現(xiàn)這些權(quán)利義務(wù)的手段或保證在它們遭到侵害能夠得到補償。因此，程序法的內(nèi)容包括關(guān)于各法院管轄范圍、審判程序、訴訟的提起和審理，證據(jù)、上訴、判決和執(zhí)行，代理和法律援助，上訴用度，文具的交付和登記，以及行政請求和非訴訟請求的程序等方法的原則和制度�！边@種對程序法的解釋在當(dāng)時是較全面、權(quán)威的，這表明并促使我國學(xué)者在較長一段時間內(nèi)，以此來界定實體法與程序法。即實體法是指以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和義務(wù)或職權(quán)和職責(zé)為主的法律；程序法是指以保證權(quán)利和義務(wù)得以實現(xiàn)或職權(quán)和職責(zé)得以履行的有關(guān)程序為主的法律。另一種有代表性的界定是以法律的實質(zhì)及其適用、履行的手續(xù)作為分類的標(biāo)準(zhǔn)：實體法是指規(guī)定權(quán)利義務(wù)實質(zhì)的法律；程序法是指規(guī)定適用權(quán)利義務(wù)方式和條件的法律。還習(xí)慣用法律部分來區(qū)分實體法與程序法，民法、刑法常被以為是典型的實體法，訴訟法（包括民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法）則是典型的程序法。這些劃分對于夸大程序的重要性和豐富法學(xué)理論有著積極的促進(jìn)作用，但是這種區(qū)分卻存在一些題目。
（二）題目
第一，我們在面對實體法與程序法這兩個概念時，應(yīng)與邊沁創(chuàng)造和使用這對概念的特定背景相聯(lián)系。18世紀(jì)的英國事典型的普通法系國家，這與我們今天面對的屬于大陸法系概念化的成文法是不同的。普通法國家保存著司法實踐的直觀形式，調(diào)整司法過程的程序法與作為裁決依據(jù)的實體法之間的區(qū)別十分明顯；大陸法系國家的成文法已經(jīng)通過概念化的方式而把法律變成純粹的文本，排除了法律中的實踐因素。一般以為我國屬于大陸法系國家，我們假如不考慮這種差別，脫離司法實踐，僅僅在文本（法律規(guī)范）的層面上尋找程序規(guī)則（程序法）與實體規(guī)則（實體法）之間的區(qū)別自然會十分困難。所以，在使用這對概念的時候，不應(yīng)該依法律部分的劃分或法典（法律規(guī)范）的形式來區(qū)分實體法與程序法，而應(yīng)該回到法律的實踐過程中，回到司法實踐，行政、立法、仲裁等法律實踐過程中，以法律程序重新界定程序法。
第二，邊沁所稱的程序法主要限于對受侵害的權(quán)利實施救濟(jì)的司法程序，相當(dāng)于今天所稱的訴訟法，實體法也是以司法過程中運用的實體規(guī)則為準(zhǔn)，這在當(dāng)時是十分明確的。但是，這種劃分不涉及憲法、議院程序和行政程序，由于當(dāng)時的英國還沒有建立成熟的行政治理體系，議會的程序?qū)儆谧h會自治的范疇，而且英國至今也沒有成文憲法。所以，其不需要考慮憲法、議院程序和行政程序是實體法還是程序法的題目，但是，這些法律都是現(xiàn)今大陸法系國家法律體系的主要組成部分。這種指稱對象的擴(kuò)張不可避免地使這對概念原有的含義的不適應(yīng)。所以，程序法這一概念的范圍可以擴(kuò)張。
第三，邊沁所說的程序題目并不包括私法中的程序。私法中含有大量的程序題目，如締約的程序題目，公司的成立、決策和解散的程序題目�！逗贤�法》第342條第2款規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！边@一規(guī)定的主要內(nèi)容應(yīng)屬于程序的范疇，由于當(dāng)事人想要簽定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同就必須遵守采用合同書形式這一特定程序。同時，假如合同雙方當(dāng)事人在法律實踐中發(fā)生糾紛，在司法裁決中也會運用這一規(guī)定來進(jìn)行裁決，從而又使其成為一個具有實體意義的規(guī)定。
傳統(tǒng)的實體法與程序法之分無非是為了夸大程序的重要性，實體與程序的不可分性。而通過分析又存在以上一些題目，所以筆者以為，應(yīng)用法律程序這一概念來取代實體法與程序法的劃分，這同樣可以達(dá)到這一效果并更具公道性。
二、法律程序與法律規(guī)范
（一）法律程序
我國通說以為法律程序是由人的活動所表現(xiàn)出來的各種屬性所構(gòu)成的。例如，葛洪義以為，“法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間和空間的步驟和方式�！惫�丕祥以為，“從法理學(xué)角度來分析，程序是從事法律行為作出某種決定的過程、方式和關(guān)系。過程是時間概念，方式和關(guān)系是空間概念。程序就是這樣的時空三要素構(gòu)成的同一體，”“程序就其本位而言是這樣一種普遍形態(tài)：人們遵循法定的時限和時序并按照法定的方式和關(guān)系進(jìn)行法律行為。”筆者以為，中國事成文法國家，我國的法律規(guī)范包含著實體性和程序性的內(nèi)容，而法律程序這一概念的提出又是為夸大程序的重要性及其與實體的密切關(guān)系。所以，在我國，應(yīng)當(dāng)把法律程序界定為法律的實踐過程，包括行政程序、司法程序、立法程序、選舉程序以及私法領(lǐng)域的締約程序，仲裁程序，有關(guān)公司和社團(tuán)的程序規(guī)范等所有程序類型的一個通稱。這樣，便使法律程序與法律規(guī)范相對應(yīng)，這兩對概念的區(qū)分同樣可達(dá)到區(qū)分實體法與程序法的目的，并且這種區(qū)分更符合我國實際。而我國法律規(guī)范既包括實體性內(nèi)容又包括程序性內(nèi)容，二者很難區(qū)分且沒有區(qū)分的必要。
（二）法律規(guī)范
在大陸法系國家，由于所有法律都表現(xiàn)為成文的法律，這些法律文本已經(jīng)脫離了司法實踐，在其中尋找程序性規(guī)范與實體性規(guī)范的區(qū)別很難，但法律中究竟存在著實體與程序之區(qū)別。成文的法律（法律規(guī)范）是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，由于：第一，法律的要素以法律規(guī)則（法律規(guī)范）為主，而法律規(guī)則（法律規(guī)范）中的行為模式是以授權(quán)、禁止和命令的形式規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，法律規(guī)則（法律規(guī)范）的后果就是對權(quán)利義務(wù)的再分配。第二，法律對人們行為的調(diào)整主要是通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和運行來實現(xiàn)的，因而法律的內(nèi)容主要表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)。第三，權(quán)利義務(wù)是主體法律地位的體現(xiàn)，權(quán)利義務(wù)總是被立法者所充分重視，也受社會各成員所關(guān)注。權(quán)利和義務(wù)的法律規(guī)定明確地告訴人們可以、應(yīng)該怎樣行為，不可以、不應(yīng)該怎樣行為以及必須怎樣行為；人們可根據(jù)法律來預(yù)先估計自己與他人之間該怎樣行為，并預(yù)見到行為的后果及法律的態(tài)度。所以，在成文法國家，國家通過制定法律規(guī)范來規(guī)定法律主體的權(quán)利義務(wù)來調(diào)整社會關(guān)系，通過權(quán)利與義務(wù)來分析法律題目應(yīng)是一種科學(xué)的方法。筆者以為，實體與程序的題目在我國法律規(guī)范中就表現(xiàn)為法律主體的實體性權(quán)利義務(wù)與程序性權(quán)利義務(wù)的相互關(guān)系。

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