解析借用建設資質與內部承包合同的效力認定問題
關于借用建設資質與內部承包合同的效力認定問題，我們先來從一個案情分析來總結方法。【簡要案情】
A公司與潘某簽訂《施工項目合同條款》，約定A公司負責爭取簽訂建設工程施工合同，潘某負責具體實施，建設完畢后，潘某按照工程價款比例支付A公司管理費。后潘某以A公司的名義承包工程兩處，工程完結并經竣工驗收后，發(fā)包方向A公司支付了工程款，但A公司以潘某尚欠管理費為由，拒絕向潘某支付工程款，為此成訴。
【裁判要旨】
1、我國《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴格的限定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程;2、無建筑施工資質的施工人變相作為具有資質施工企業(yè)的內部承包人方式進行施工的，系借用建筑資質的一種表現(xiàn)形式;3、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，實際施工人可以請求支付工程價款。
【案情法律分析】
■何謂建筑資質
建筑資質是建筑施工企業(yè)從事建筑施工活動的法定資格。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務承包三個序列。
(1)取得施工總承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包工程，對承接的施工總承包工程內各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質的專業(yè)承包企業(yè)或勞務分包企業(yè)。
(2)取得專業(yè)承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質的勞務分包企業(yè)。
(3)取得勞務分包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。
■無建筑資質者借用他人資質簽訂合同的效力
借用他人建筑資質或者低資質者借用他人高資質簽訂承包合同的現(xiàn)象大量存在，就其合同效力而言，可以從以下兩個方面解讀。
首先，從建筑行業(yè)的法律規(guī)定來說，我國《建筑法》已經通過強制性規(guī)范的形式將借用他人建筑資質承攬工程的行為明確規(guī)定為法律禁止從事的行為。例如第13條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動”。第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
其次，從《合同法》及司法解釋的角度來說，《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一，合同無效：“......(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”而借用他人建筑資質簽訂建筑施工合同的行為顯然屬于《建筑法》第26條的強制性規(guī)定情形，因此，應當認定該種合同系無效合同。同時，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定合同無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑企業(yè)名義的;(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”因此，無論是根據(jù)《合同法》還是根據(jù)司法解釋的規(guī)定，借用他人建筑資質而簽訂的建設工程施工合同均是無效的。
■如何區(qū)分借用資質與內部承包
內部承包與借用資質是兩個比較容易混淆的概念。所謂內部承包，是指建筑企業(yè)為了增強企業(yè)活力，建立內部競爭機制，在公司內部組建項目部從事工程施工的行為。而借用資質，另稱“掛靠”，即無相應資質的單位和個人，以各種形式借用有資質的建筑企業(yè)的名義承攬工程的行為。由于兩者在外在形式上存在類似或相同之處，例如都采取下設施工隊或項目部的方式，內部承包人或掛靠人都要交納一定的管理費等。然而兩者在法律效力上卻不可同日而語，借用資質為法律所不允許，而內部承包并不為法律所禁止，因此對于二者的區(qū)分往往成為當事人訴爭的焦點問題。
對于如何區(qū)分借用資質與內部承包，一些地方法院，例如杭州市中級人民法院民一庭《關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》對此問題的解讀，可以為我們提供借鑒思路。
(1)二者發(fā)生于不同的合同主體之間。借用資質是實際施工主體借用有資質的建筑企業(yè)的名義承攬工程，而內部承包是承包單位下設分支機構或職工與承包單位簽訂的承包合同，或者承包單位與發(fā)包人簽訂建設工程承包合同后，再將工程交由下設分支機構或者職工具體施工。
(2)二者的`內部關系不同。借用資質關系中，實際施工主體與被掛靠企業(yè)不存在隸屬或管理關系，構成獨立主體間的承包合同關系，而內部承包關系屬內部承包經營方式，承包部門所需資金、材料、技術一般要由承包單位提供，二者存在管理與被管理的關系。
(3)二者對外合同權利義務不同。在內部承包關系中，內部承包人應對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同的權利義務，當事人一方以內部承包合同中的承包方無施工資質為由主張該承包合同無效的，不予支持。而在借用資質關系中，如果掛靠單位無相應資質，則應認定該承包合同無效。
■建設工程施工合同無效，但建設工程驗收合格的，承包人是否有權要求支付工程款
對于合同無效的法律后果，我國《合同法》第52條進行了明確規(guī)定，即“合同無效或者被撤消后，因合同取得的財產應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”在建設工程施工合同中，建設工程是承包人將勞務及建筑材料物化到建設工程的過程，建設工程施工合同無效，發(fā)包人取得的財產在形式上是承包人建設的工程，如要恢復原狀，不僅會造成極端浪費，而且勞務的付出具體量化難度較大，因此無法適用恢復原狀的返還原則，只能折價補償。同時，如果建筑工程已經合格，從建設工程合同的目的來說，無效施工承包合同與有效施工合同已經沒有實質區(qū)別。為此，《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。而對于經竣工驗收不合格的，該司法解釋第3條也規(guī)定的了處理方式：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;(二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任”。
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