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我國合同法規(guī)的擔(dān)保方式
現(xiàn)今社會公眾的法律意識不斷增強(qiáng)，隨時隨地，各種場景都有可能使用到合同，合同是對雙方的保障又是一種約束。你所見過的合同是什么樣的呢？下面是小編為大家整理的我國合同法規(guī)的擔(dān)保方式，僅供參考，歡迎大家閱讀。
擔(dān)保一般發(fā)生在經(jīng)濟(jì)行為中，如被擔(dān)保人到時不履行承諾，一般由擔(dān)保人代被擔(dān)保人先行履行承諾。
我國合同法規(guī)的擔(dān)保方式
我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式可分為人保和物保兩種基本形式，在我們過去的培訓(xùn)講座中只對具體的擔(dān)保形式中所應(yīng)注意的法律問題進(jìn)行了闡述，卻未對幾種擔(dān)保形式在法律上的利弊權(quán)衡進(jìn)行分析，因此這一講擬對此問題進(jìn)行闡述。此問題對銀行的現(xiàn)實(shí)意義在于：借款人所愿提供的擔(dān)保只限能夠保證銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因此除了在特定的情況下，銀行可以要求借款人提供人與物的雙重?fù)?dān)保(而且雙重保證也并非萬無一失，其實(shí)現(xiàn)亦有特定的條件，具體請見「金融法苑」-第23期- 1999 P26唐應(yīng)茂文)，在一般情況下，銀行都面臨著選擇人保還是物保的難題，正確的選擇就意味風(fēng)險的分?jǐn)偤徒?jīng)營成本的降低。
一、 擔(dān)保的另一層含義意味著風(fēng)險和成本
商業(yè)銀行作為經(jīng)營貨幣的特殊企業(yè)，其經(jīng)營的基礎(chǔ)與根本就是信用，既包括銀行自身的信用，也包括借款人的信用，因此從某種意義上來說，與其說銀行經(jīng)營的是貨幣，不如說其經(jīng)營的是信息。但信息的收集是需要成本的，因此這就會導(dǎo)致信息偏在的一方的逆向選擇和道德風(fēng)險。名詞看上去費(fèi)解，道理其實(shí)簡單。舉個例子，李老太辛苦一輩子攢了一筆錢，她有兩個侄兒都想借錢去投資，但李老太知道他們其中的一個人喜歡從事風(fēng)險很大、回報也很大的項(xiàng)目，但無法知道具體會是誰。因此如果在一個固定的利息下，只有那個更愿意冒險的侄兒更樂意借錢，但對李老太來說，她收不回這筆欠款的可能性增大了，因此她寧愿不借錢。在這里銀行的情況類似，也就是說借款的企業(yè)比銀行更了解自身的資信情況，因此在銀行由于信息稀缺而無法根據(jù)借款人不同的信用水平而制定區(qū)別對待的利率時，就會促使只有風(fēng)險更高的企業(yè)愿意借款，這就增大了借款人違約的風(fēng)險。這里不同的是，銀行不是李老太，它是經(jīng)營貨幣的企業(yè)，因此它會要求借款人提供擔(dān)保。從這個意義上來說，擔(dān)保只是借款人信用的補(bǔ)充和后備，只是一種為降低借款人道德風(fēng)險的補(bǔ)充措施，是第二位的還款來源，其存在本身就意味著作為第一還款來源的借款人的償還能力的某種缺陷，因此擔(dān)保的潛臺詞是風(fēng)險。而且擔(dān)保的選擇，實(shí)施與履行本身就是一種交易成本，目前存在的繁復(fù)的擔(dān)保法律制度從一個意義上講是為銀行提供了保護(hù)，但從另一個意義上講卻是銀行由于信息稀缺而不得不支付的額外成本。因此擔(dān)保的存在并非使貸款的償付進(jìn)入了“保險箱”，若判斷失誤或操作不當(dāng)，反會引致新的風(fēng)險和成本。因此下文將對人保和物保兩種基本的擔(dān)保方式予以利弊分析與比較。
二、 物保優(yōu)于人保之處
在第三人提供擔(dān)保的情況下，銀行最好要求其提供連帶責(zé)任保證，這樣才能更好的起到對借款人信用補(bǔ)充的作用。因此這里也只對保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況進(jìn)行比較。
1、 對擔(dān)保人資信的審查比對擔(dān)保物的評估更費(fèi)成本，更少確定性。
上文已經(jīng)提到銀行風(fēng)險存在的原因之一就是獲得信息的成本過高，具體而言就是對企業(yè)資信情況進(jìn)行準(zhǔn)確評估的困難性。尤其在一個不成熟的市場里，信用沒有歷史記錄、沒有量化成一定的等級并能進(jìn)行科學(xué)的歸類，而且也沒有暢通便捷的渠道去提供關(guān)于信用的信息，這時的市場就是不透明的，信息供給的稀缺性會導(dǎo)致企業(yè)總體信用欠佳，也會導(dǎo)致銀行在進(jìn)行風(fēng)險評估時不僅高成本，選擇的空間亦很小。而在連帶保證的情況下，保證人的信用就是擔(dān)保的基礎(chǔ)，是借款人信用的補(bǔ)充，因此對保證人的信用審查與對借款人信用的審查幾乎是同等重要的。因此要求銀行不僅要對保證人現(xiàn)實(shí)的資信狀況進(jìn)行全面嚴(yán)格的審查，還需對其在保證期間內(nèi)資信狀況是否會發(fā)生重大變化進(jìn)行預(yù)測和評價。而物的擔(dān)保只需對特定的擔(dān)保物的合法性和實(shí)際價值進(jìn)行審查，只要盡到足夠的謹(jǐn)慎，物的價值估定是相對客觀的，只要市場相對穩(wěn)定，其貼現(xiàn)的價值基本是穩(wěn)定的。
2、 擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的方式與財產(chǎn)執(zhí)行的范圍。
在連帶保證的情形，債務(wù)人和保證人所有資產(chǎn)均可作保，銀行可根據(jù)其資產(chǎn)狀況，對雙方的存款、房產(chǎn)、車輛、機(jī)器設(shè)備等財產(chǎn)任意選擇，要求法院進(jìn)行扣劃、拍賣、變賣(但已被設(shè)定抵押、質(zhì)押的資產(chǎn)除外)，直至債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。這使銀行對資產(chǎn)擔(dān)保的形式具有了更多的選擇權(quán)。更多的選擇就意味著風(fēng)險的分散。但是，上述權(quán)利的滿足必須通過法律訴訟的方式進(jìn)行，即使贏得了官司，如保證人或債務(wù)人拒絕履行，銀行還得向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。這其中的訴訟成本和社會成本是不言而喻的。情況更遭的是，現(xiàn)實(shí)中的情形往往是銀行打得贏官司拿不回錢。而且如果擔(dān)保人資不抵債，銀行對債務(wù)人和保證人資產(chǎn)的權(quán)利要求與其他的債權(quán)人處于同等受償?shù)牡匚唬瑹o優(yōu)先受償權(quán)。這就是選擇權(quán)與優(yōu)先權(quán)的互換，不可能兩全。這也就對連帶保證人的信用提出更高的要求。而在物保的情形，如果債務(wù)人不能償債，銀行只需將擔(dān)保物以拍賣等方式變現(xiàn)，在支付相應(yīng)的變現(xiàn)費(fèi)用后，銀行對價金享有優(yōu)先受償權(quán)，不受債務(wù)人是否破產(chǎn)的影響。
3、 銀行必須承擔(dān)保證人的道德風(fēng)險和市場的系統(tǒng)風(fēng)險，而物保只有貼現(xiàn)的風(fēng)險
我們已經(jīng)說過人保的基礎(chǔ)就是保證人的信用，而且保證人并非債務(wù)人，銀行不能對其處置資產(chǎn)的行為進(jìn)行控制，因此就無法控制保證人的道德風(fēng)險。如果在保證期間內(nèi)保證人向外大規(guī)模的提供財產(chǎn)抵押或質(zhì)押，或發(fā)生大量轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為或由于某些不可預(yù)見的因素使其資信狀況迅速惡化，其實(shí)際的擔(dān)保能力就會大大降低，從而對銀行債權(quán)的擔(dān)保構(gòu)成威脅。而且一般債務(wù)人所能提供的保證人都與其具有某種行業(yè)的同質(zhì)性和業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)性，此時銀行就必須承擔(dān)他們“一損俱損”的風(fēng)險，即市場的系統(tǒng)性風(fēng)險。而在物保的情形，擔(dān)保物的變現(xiàn)性和其價值將會隨使用而損耗是銀行面臨的風(fēng)險，但從整體而言，其價值不會偏離實(shí)際的使用價值太遠(yuǎn)，只要物的市場波動不會太劇烈。因此物保比人保具有更高的可預(yù)期性。
三、 人保優(yōu)于物保之處
這其實(shí)就像一個硬幣的兩面一樣，上面所提到的人的保證的缺陷從另一個角度來看其實(shí)就是其優(yōu)于物的但保的地方。人保最大的優(yōu)點(diǎn)就在于其便捷和高效。而且如果擔(dān)保人的信用足夠，其擔(dān)保的效率將高于物保，具體而言：
1、保證合同的成立與生效較之物權(quán)擔(dān)保合同效力更為穩(wěn)定、手續(xù)更為便捷。
保證合同的效力只取決于主合同的效力和保證人的適格及意思表示是否真實(shí)的影響。合同成立即生效。而物權(quán)擔(dān)保合同的生效除必須具有上述因素外，還受合同是否需要進(jìn)行登記，登記形式是否完善，抵押、質(zhì)押物是否存在及是否具有法律障礙(如所有權(quán)是否具有，是否在法律允許范圍和是否合法登記等)等不可預(yù)知因素的影響，對這些因素的查證屬實(shí)需要投入更多的時間和精力，而且由于我國的登記管理機(jī)關(guān)政出多門，互不隸屬，同時又未實(shí)現(xiàn)計算機(jī)聯(lián)網(wǎng)查詢，因此在擔(dān)保的效力問題上，保證合同與物權(quán)擔(dān)保合同相比，只要債權(quán)人對保證人的資信狀況與保證資格進(jìn)行了合理的審查與確認(rèn)，其所面臨的未來擔(dān)保合同無效的風(fēng)險相對較小。而且借款人在設(shè)立抵押、質(zhì)押時必須對擔(dān)保物的價值進(jìn)行評估、投保、并辦理相應(yīng)的抵押登記手續(xù)，質(zhì)物的轉(zhuǎn)移交付，程序復(fù)雜，而且還必須支出評估、保險和登記費(fèi)用等，保證合同相形之下更顯便捷、高效。
2、 物的擔(dān)保使銀行面臨物和人的雙重風(fēng)險，而保證只有一層信用風(fēng)險。
擔(dān)保物的風(fēng)險是指擔(dān)保物的交換價值在擔(dān)保期間內(nèi)發(fā)生了較大變化而對債權(quán)實(shí)現(xiàn)的阻礙。而人的風(fēng)險則指抵押或質(zhì)押人的信用風(fēng)險，主要指在其實(shí)施欺騙行為或償還能力的惡化(這主要發(fā)生在以尚在建造的建筑物為抵押的情形)。在實(shí)踐中問題最多而且最難解決的就是重復(fù)抵押的問題，使得抵押貸款數(shù)額幾倍于抵押值。
茲以一案例說明，某住房發(fā)展商A將一商業(yè)大樓的第8層樓面抵押給了銀行X，并進(jìn)行了合法登記。A在沒有通知X和向B隱瞞這一抵押事實(shí)的前提下將該層樓面轉(zhuǎn)讓給了B，并與B 簽訂了預(yù)售合同。B又以此預(yù)購商品房作抵押向銀行Y申請抵押貸款，并予以了抵押登記。于是同一層樓面在同一登記處先后作了兩次登記，唯一不同的是抵押權(quán)證上的權(quán)利記載范圍一為7層，一為8層，但這只是對樓層計算方式的差異，實(shí)際上是對同一樓面的兩次足額抵押，即為重復(fù)抵押。當(dāng)然在本案中，B由于A的欺詐而沒有獲得對抵押物的合法所有權(quán)，致使銀行Y獲得的后一抵押事實(shí)上是無效的。即使假設(shè)后一抵押是有效的，根據(jù)登記的先后順序，后一抵押實(shí)際上也已無物可抵。該案的特殊之處在于，銀行接受抵押的風(fēng)險可能不僅來自于抵押人本身，甚至來自于第三人，因?yàn)樵诒景钢械盅喝薆亦為受害人，而且在本案中登記機(jī)關(guān)亦有疏于審查之責(zé)，。在這里即使銀行盡了合理的審查義務(wù)，恐怕亦難發(fā)現(xiàn)真相，而抵押機(jī)構(gòu)又只提供形式而非實(shí)質(zhì)審查，在一個信用機(jī)制尚未建立的市場里，這種風(fēng)險幾乎是無法避免的。
而來自連帶保證人的風(fēng)險就主要是保證人的信用，除了市場系統(tǒng)性的風(fēng)險外，銀行在提供貸款之前的合理評估就可將這種風(fēng)險控制在合理的程度。
四、人是活的，物是死的
綜上所述，也許“人是活的，物是死的”這句話準(zhǔn)確的概括了兩種擔(dān)保方式的特點(diǎn)與利弊�！盎睢币馕吨憬�、高效和更多的選擇但同樣意味著不穩(wěn)定和風(fēng)險：“死”意味著確實(shí)、固定和更易掌握但同時意味著擔(dān)保的單一和貼現(xiàn)的風(fēng)險。但是隨著企業(yè)信用的逐漸累積和重要以及對資產(chǎn)的價值更重于其流動而非保值，人的擔(dān)保將更為確定而物的擔(dān)保更在于以有限的資產(chǎn)盤活更多的資金而非僅限于其自身的價值時，兩種擔(dān)保方式將逐漸趨同。因此事實(shí)上對人保和物保何種方式更優(yōu)的問題時，離不開具體的市場背景。在一個成熟、透明和信用量化的市場里，人保較之物保交易成本更低。但在信用普遍不高，企業(yè)性質(zhì)趨同和系統(tǒng)風(fēng)險很大的市場里，物保更為穩(wěn)妥。這是對開頭問題的一個回答，也是對我國銀行實(shí)踐中更樂于接受物�，F(xiàn)象的一個解釋。
1.買賣合同，是指出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買人，買人支付價款的合同。
2.供用電、水、氣、熱力合同，供電合同是指供電人向用電人供電，用電人支付電費(fèi)的合同。
3.贈與合同，是指贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與合同。
4.借款合同，是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。
5.租賃合同，是指出租人將租賃物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。
6.融資租賃合同，是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。
7.承攬合同，是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。
8.建設(shè)工程合同，是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。
9.運(yùn)輸合同，是指承運(yùn)人將旅客或者貨物從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)，旅客、托運(yùn)人或者收貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的合同，包括客運(yùn)合同、貨運(yùn)合同、多式聯(lián)運(yùn)合同。
10.技術(shù)合同，是指當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的確立相互之間權(quán)利和義務(wù)的合同。
11.保管合同，是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。
12.倉儲合同，是指保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人交付倉儲費(fèi)的合同。
13.委托合同，是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。
14.行紀(jì)合同，是指行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。
15.居間合同，是指居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。
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